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先玉335亲本能否申请植物新品种保护?如何减少生产经营风险?

2019-02-13 09:47:43来源:农财网种业宝典作者:李伟文编辑:bianji2
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     法律在种业界不仅律人,而且是规范行业的一把利刃!

      行业与时俱进,法律也在不断地完善和细化;面对各种各样的纠纷,背后必定是巨大的利益纠葛。我们谈法理,总希望有法可依,更希望执法必严。

      先玉335的亲本已在申请植物新品种保护?!可亲本繁殖材料是否属于商业秘密?它在何种情况下可能是商业秘密?如何正当、合法地取得他人的繁殖材料……问题接迥而至,在北京市开越律师事务所律师梁顺伟看来,这不过是植物新品种保护案例中一个再典型不过的例子。

      品种性状和种子质量在界定种植纠纷性质中,作用不可或缺,种业有其特殊性,案件的发生与天气、地域等有莫大的关系,山东贵和律师事务所律师武合讲认为,如果种子使用者和管理机构用一以贯之的准则去评判,那错案的发生概率也随之大幅增加。

Part1:种业真特殊,在种业中谈理说法更有意思

      农财君

      在过去的一年里,让您印象深刻的发生在种业界内的法律事件是哪一件?为什么?

      梁顺伟2018年,让我印象深刻的案件不止一件,我觉得每一件都从不同角度具有不同的意义。

      其中两件是行政诉讼:北京华奥农科玉育种开发有限公司起诉甘肃省农业农村厅及数家基地制种公司,要求撤销对“农大372”的生产经营许可。案经兰州市中级人民法院审理,法院认为,该公司“认为其作为审定证书的申请人而对农大372玉米品种享有排他的独占经营权没有事实和法律依据,……原省农牧厅对金张掖种业公司的行政许可行为,不存在侵犯华奥公司合法权益的情形。”据此,裁定驳回该公司的起诉。

      另一件行政诉讼是黑龙江省阳光种业有限公司起诉山西省品种审定委员会,要求撤销对利合228的审定,目前,该案已经庭审结束,但尚未宣判。

      我之所以提到这两个行政案件,是因为,对于生产经营许可证的许可以及审定品种的撤销,《种子法》和部门规章并没有规定第三人的诉权,但第三人提起诉讼、人民法院受理的行为表明,司法认为,行政机关的有关行政许可或行政确认行为,具有行政可诉性。

      在上述诉讼中,行政主管部门的主要领导均出席法庭,依法、依规向法庭出示了行政行为的具体证据。撇开上述案件的输赢不论,但就种子企业起诉和行政主管部门依法应诉而言,就值得为他们点赞,在种业法治的道路上,企业和主管部门都不会缺席,他们的法律地位是平等的,无论是主管部门还是行政相对人或利害关系人,都将以平常心对待越来越多的行政诉讼,通过司法审查,评估自己的行为是否规范,衡量自己的权益是否被侵犯。

      2018年,我代理了新疆13起药害引起生产事故案件的再审,我代理的是一审被告,一、二审判决的依据是新疆农林牧司法鉴定中心的鉴定结论。该鉴定是在7月份进行的,鉴定的主要事项是产量和价格。一、二审法院依据鉴定结论,判决被告承担370余万元的损失。在申请再审过程中,我们提出,棉花的产量在10月份收获时才能客观、真实地表现,而收购价格,实行的是国家指导价,在11份以后才会出台,在7月份鉴定10月以后才会发生的行为,就如同算命先生的算命。申请再审期间,在自治区高院的主持下,双方达成调解,以一、二审判决赔偿额为依据,再审申请人承担了36.7%的赔偿。这是一个典型的中国式司法结局。但作为代理人,我却没有高兴起来的理由。

      目前,特别是种业,法官的判案越来越依靠鉴定,如果鉴定人员或单位以盈利为动力,以满足鉴定申请人的诉求为目的,将会带来可怕的后果。

      实际上,鉴定不仅要靠科学的手段、客观的态度,还需要一颗对客观事实的敬畏之心。

      作为法官,在缺乏行业知识的情况下,上级部门是否应该聘请专业顾问,多听取他们的意见,或由上级法院会同行政主管部门对法官进行行业知识培训。对于种业的健康发展,我们既需要大量懂行业知识的律师,也需要懂行业知识的法官,同样需要懂行业、有良心的鉴定人。

      2018年我认为司法比较有创新意义的种业民事案件是利马格兰欧洲和黑龙江省阳光种业有限公司、黑龙江省农业科学院玉米研究所之间的植物新品种权追偿权纠纷案件,该案件被评为2018年甘肃省10大案件之一。在该案中,甘肃省高级人民法院不仅维持了原审法院判令阳光种业公司赔偿3,637,500元的一审判决,还判令黑龙江阳光种业有限公司、黑龙江省农业科学院玉米研究所在判决生效后30日内向原审定单位提出申请,将原审定品种哈育189名称变更为利合228,将审定公告中的育种单位由黑龙江阳光种业有限公司、黑龙江省农业科学院玉米研究所变更为利马格兰欧洲。终审法院之所以这样判决,是因为,该院认为,根据《种子法》第二十七条第一、二款的规定,品种保护、审定、推广只能使用同一个名称,而品种的命名或修改是一个民事行为,需要当事人提出申请,从保护品种权人利马格兰欧洲顺利行使品种权的角度,做出了相应判决。

      甘肃省高级人民法院在发布2018年十大案件时指出,“冒用他人的玉米品种通过品种审定是一种侵权行为,作为停止侵权的方式,向原审定机构申请更改名称纠正,是一种民事行为,法院应予处理。”

      在现实司法实践中,“一品多名、新品装旧酒”的情况不少,该司法实践为规范种业此类乱象提供了一个方向,也对一些违法者敲响了警钟。该案对育种者还有一个深刻的警示意义,即,一定要及时申请植物新品种保护,让自己不再为将来证明自己而发愁。

      武合讲20151015日,湖北省枣阳市人民法院作出(2014)鄂枣阳刑一初字第00307号刑事判决书,判决被告人刘某某犯生产、销售伪劣种子罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币二十万元。

      刘某某不服一审判决提起上诉。2016119日,湖北省襄阳市中级人民法院本院认为,原审判决认定的事实不清、证据不足,审判程序违法。作出(2015)鄂襄阳中刑终字第00253号刑事裁定书,裁定:“一、撤销湖北省枣阳市人民法院(2014)鄂枣阳刑初字第00307号刑事判决;二、发回湖北省枣阳市人民法院重新审判”。

      20181213日,湖北省枣阳市人民法院作出(2018)0683刑初455号刑事判决书,认为刘某某销售的菌种无标签,涉案的夏季栽培菌种,虽经农业部微生物产品质量监督检验测试中心(武汉)出具的《鉴定意见》、《情况说明》予以证明刘某某销售的菌种确定是香菇菌种,在常规培养料中生长正常,该香菇菌种幼蕾不适宜在高温下生长发育。

      因该鉴定质检人员边某某教授经多次通知不到庭作证,鉴定意见不得作为定案的依据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十九条第()规定:“对物证的收集程序为,经勘验、检查、提取、扣押的物证要附有相关笔录、清单,要经侦查人员、物品持有人、见证人的签名”。

      本案中,送检的涉案香菇菌种未经过上述程序,也未现场封存,本案的涉案物品送检程序不合法。枣阳市种子管理局关于《农户使用代号“18”假夏季栽培地菇菌种的鉴定结论》,是依据农业部微生物产品质量监督检验测试中心(武汉)的鉴定意见而作出的鉴定结论。同时,根据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第六条、第十条、第十七条的规定。此《鉴定结论》存在以下问题:

      1.参加鉴定的五名专家只有三名具有“高级专业技术职称”,五名专家不具备“从事香菇领域工作五年以上”的条件。

      2.专家鉴定组名单未征求刘某某的意见。

      3.专家鉴定组进行现场鉴定时,未通知刘某某到场。

      因此,此鉴定也不能作为定案的依据。故公诉机关指控被告人构成生产、销售伪劣种子罪证据不足,不能成立。被告人及其辩护人辩称的上述相关意见,本院予以采纳。公诉机关指控被告人刘某某犯生产、销售伪劣种子罪不能成立。判决如下:被告人刘某某犯非法经营罪,免予刑事处罚(刘某某对认定其犯非法经营罪不服,已经提起上诉)。

      本案的意义在于,区分品种性状和种子质量,对于正确处理种子案件的重要性。

      在实践中,种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签标注的内容不真实遭受损失的很少,因种子标签标注的使用说明的内容不真实(品种适用性)遭受损失的占据绝大多数。但是,种子使用者和司法机关习惯性地以种子质量问题追究种子生产经营者法律责任,造成了大量的错案。

      农财君

      据说先玉335的亲本已申请植物新品种保护,对此,您怎么看?

      梁顺伟:关于先玉335,有两则消息引起了业界关注,一是铁岭先锋种子研究有限公司曾向有关行政部门、科研单位、种子企业发出数份《沟通函》,请求有关部门对于使用先玉335亲本繁殖材料的杂交种撤销审定或暂缓审定,要求有关企业、科研单位申请撤销使用先玉335亲本繁殖材料选育杂交种的植物新品种保护申请。

      该公司的一个重要依据,据说是“全国人大和农业部专家联合解读《种子法》第29条第1款,‘利用授权品种进行育种及其他科研活动本身不属于侵权,但对授权品种的繁殖材料特别是杂交亲本材料应是合理的取得,不得采取不正当手段获取,否则可能会被以侵犯商业秘密罪提起诉讼’。(《沟通函》如是说)”。

      亲本繁殖材料是否属于商业秘密?它在何种情况下可能是商业秘密?如何正当、合法地取得他人的繁殖材料?都是一些有意思而又在行业看法比较混乱的问题。我个人认为,每个国家的法律都有其自己的特色,我们不能因为有的发达国家将繁殖材料作为商业秘密保护,就认为繁殖材料在我国也应毫无例外的作为商业秘密予以保护。实际上,繁殖材料是否是商业秘密,应当看它是否符合商业秘密的法律定义。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款规定,“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第三款同样规定,“本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”该条第四款规定,“本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”根据上述法律规定,商业秘密的客体表现为“技术信息和经营信息”,但繁殖材料是一种技术信息或经营信息吗?《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第二款规定,“被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同,或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的,人民法院一般应当认定被控侵权物属于商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料。”从以上司法解释可以看出,繁殖材料保护的客体是授权品种具有的生物学特性和生理学特征。

      结合上述法律、司法解释,我个人认为,很难将先玉335的亲本材料作为商业秘密予以保护。

      至于繁殖材料在何种情况下可以被作为秘密保护、其他单位怎样才能合法正当取得其他单位或个人的繁殖材料,这不是一两句就能说清的,以后有机会可以详细交流。

      关于使用先玉335亲本选育的杂交种是否应当暂缓审定或撤销审定的问题,我觉得依据《主要农作物品种审定办法》第十二条、第四十四条的规定,该暂缓或撤销要求并没有充分的法律依据。

      关于先玉335亲本申请植物新品种保护的问题,我也是听说过,没见过。不过,该问题已经引起业内许多人关注,问题主要集中在几个方面,一是先玉3352004年就已经审定,时隔14年以后,它的亲本繁殖材料还能不能申请植物新品种保护?二是如果申请,植物新品种保护办公司是否应当受理?三是未来该亲本繁殖材料是否会被授权。关于申请、受理和授权的关系问题,我个人的意见是,提出植物新品种保护申请属于民事行为,行政主管部门的授权属于行政确认行为,而行政主管部门的受理是行政确认行为的一个环节。关于是否应当可以申请保护的问题,我个人认为,申请保护是民事主体的民事权利,只要民事主体认为可以申请,就有权依法提出申请,先玉335的亲本繁殖材料申请保护的行为,并无不当。关于行政主管部门是否应当受理的问题,我个人认为,受理是行政主管部门的义务,对于民事主体的申请,只要形式审查合格,就应依法予以受理、审查。

      至于受理后最终是否会被授权的问题,我个人认为,从初审公告到授权,还有一很长的距离,在该阶段,主管部门会依据《种子法》第二十五条的规定,对其申请进行实质审查,实质审查的主要内容是审查申请繁殖材料是否具备新颖性、特异性、一致性、稳定性,是否有适当命名。

      对于先玉335的亲本而言,我相信其特异性、一致性、稳定性和适当命名应该没有问题,至于新颖性,应该是个严重的问题。《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则(农业部分 2014年修订)》第十五条规定,“具有下列情形之一的,属于《条例》第十四条规定的销售:……(四)以申请品种的繁殖材料签订生产协议;……具有下列情形之一的,视为《条例》第十四条规定的育种者许可销售:……(三)育种者的全资或者参股企业销售……”我们都知道,先玉3352004年过审的。品种权人有偿许可中国境内几家合资公司生产经营先玉335,而上述企业制种时,有的是直接与村社签署合同,有点是委托其他基地公司生产,但无论是直接生产还是委托其他单位生产,在其委托合同或制种合同中,其亲本都是有偿的,在该制种合同中,合同的双方是平等的民事主体,亲本有偿使用的方式,在法律属性上属于销售或买卖行为。如果从这点来看,我个人认为,先玉335的亲本繁殖材料显然已经丧失法律所要求的新颖性。《实施细则》第三十七条规定,“自品种权申请之日起至授予品种权之日前,任何人均可以对不符合《条例》第八条、第十三至第十八条以及本细则第四条规定的品种权申请,向品种保护办公室提出异议,并提供相关证据和说明理由。未提供相关证据的,品种保护办公室不予受理。”根据上述规定,如果有单位或个人有证据证明先玉335的亲本繁殖材料不符合授权规定的,都可以向主管部门提出异议,对于有证据的异议,主管部门将依法予以受理、审查。

      不管未来先玉335的亲本繁殖材料是否会被授权,我想,该申请保护的过程,对于中外种业企业都有借鉴意义:任何单位或个人要想使自己的智力成果获得法律保护,首先应当及时依法申请、依法获得授权。

Part2:生产种植仍是“事故多发地”

      农财君

      自《种子法》修订颁布(2016年)以来,您经手的行业案件数量在这几年呈现怎样的变化?

      梁顺伟:自新的《种子法》实施以来,行业案件从数量上来讲,应当比过去多了许多,上升的量主要表现在生产事故方面。

      这倒不是说新的法律加重了行业经营者的负担。实际上,新的种子法在立法上对种子生产经营者、育种者、使用者的合法权益予以了同等重视和保护,比如,在规范种子生产经营者的责任方面,《种子法》第四十六条明确规定,“种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实,遭受损失的,种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿,也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。赔偿额包括购种价款、可得利益损失和其他损失。属于种子生产者或者其他经营者责任的,出售种子的经营者赔偿后,有权向种子生产者或者其他经营者追偿;属于出售种子的经营者责任的,种子生产者或者其他经营者赔偿后,有权向出售种子的经营者追偿。”

      按照上述法律规定,种子生产者、经营者承担赔偿责任的情形是法定的,即,“因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实”导致损失,但目前的现状是,一些司法机关没有坚持特殊法优于一般法的司法原则,有责任扩大化的趋势,比如,在种子没有质量问题或标签、使用说明找不出问题的情况下,大多将案件定性为侵权纠纷、产品责任纠纷,以笼统的产品缺陷或适应性问题,归责种子生产经营者,另外,一些鉴定机构,以满足委托人为目的,丧失了鉴定机构应当秉持的中立、客观、公正、科学原则,客观上导致了农户不正当索赔案件和社会不稳地事件的发生。行业内的合同和刑事案件相对而要要少的多。

      我个人认为,为了减少生产经营风险,种子生产经营者要有足够的法律意识,应严格依法经营,特别是在种子质量、标签、使用说明等问题上,更应慎之又慎。须知,自助者天助。

      农财君

      您经手的案件,在侵权类型上,例如侵犯新品种权,种植纠纷等,大概呈现出什么样的分布?

      梁顺伟:从保护植物新品种案件来讲,主要农作物的案件居多,非主要农作物的案件数量少。这与主要农作物案件取证相对容易,鉴定比较规范、有序有关。

      种植纠纷基本上没有什么规律可言,如果说真的有规律的话,一个与环境气候变化有关,一个可能与当地的民风有关,另一个与当地省份的鉴定机构是否活跃有关。因气候引起的种植纠纷,我们可以理解。在发生这类种植事故时,一定要以法治、公平、正义为纲,无论是鉴定机构、法律工作者,还是主管部门,或者种子生产经营者,要正确引导农户正确认识种植事故产生的原因,自觉维护社会稳定,避免事态扩大。

      武合讲:自《种子法》修订颁布(2016年)以来,我经手的种业纠纷,呈现出由种子质量纠纷向品种推广纠纷的变化。

Part3:政策落实不到位,何解?

      农财君

      国家政策频出,对行业产生了更大更多的规范作用,其中的涉案人员/企业是否对行业法律有更加深入的了解,能自觉拿起法律武器保护自身权益?您觉得涉案人员的法律素质在这几年间有什么变化?

      梁顺伟:中国社会首先是一个人情社会,出现纠纷或事故,最先想到的大多是关系,实际上,许多时候,关系确实非常重要和非常好用。

      法治,首先是一个观念问题,全国目前有近万家生产经营者,有多少经营者有法律顾问?又有多少法律顾问了解和通晓行业?又有多少企业将法律知识的培训作为常态?从我接触的案件来看,许多都是事后,关系无法解决时,才想到律师,才想到法律武器。法律武器是最后的选项,是一个中国特色,这是一种文化,我不觉得有什么不对。法治是一个长期的过程,比起种业刚放开时,法律意识、法治观念已经发生很大变化了,期待从业者在短时间内,有很高的法律素养,碰到纠纷或不公平都自觉拿起法律武器保护自身权益,还有很长的路要走。

      农财君

      种业知识产权保护不到位是行业发展的“硬伤”,2019年,在立法加强知识产权保护方面,您认为将会有什么实质性的进展?

      梁顺伟:种业知识产权保护不到位是行业发展的硬伤之一,这个观点我是赞同的,但我并不认为目前种业知识产权还需要通过立法去加强。在我个人看来,种业知识产权保护需要加强的地方,重点还在司法实践和行政执法方面。目前,一些观点认为,应当将植物新品种纳入专利范畴,也有观点希望尽快引入实质性派生品种保护制度。

      关于前者,我认为,目前没有可能,也没有必要,因为,对于动植物品种的生产方法,已经纳入专利予以保护,对于动植物品种本身,我们国家的立法采取了与专利制度并行的独立的植物新品种保护制度,两者并没有孰优孰劣的问题。我国的植物新品种保护制度发展较晚,通过不断实践、积累,完善具有中国特色的植物新品种保护制度才应该是我们关注的。关于实质性派生品种保护制度,我对短期内创设该制度持悲观态度。之所以这样认为,是因为《种子法》并没有创设实质性派生品种制度,作为上位法,在没有修改《种子法》的情况下,试图通过修改《植物新品种保护条例》或出台部门规章的方式,创设实质性派生品种制度,涉嫌违宪,因为,下位法不得僭越上位法,是基本的立法原则和规矩。

      种子法》是最高立法机关??全国人大审议通过的,是上位法,《种子法》第二十八条规定,“完成育种的单位或者个人对其授权品种,享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可,不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料,不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料;但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。”根据上述法律规定,授权品种的保护范围仅限于“生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料,为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”。上述法律不属于授权性法规,通过修改条例的方式,创设实质性派生品种制度、扩大保护范围可能会导致违宪审查。我个人认为,在《种子法》已经创设、规定了植物新品种保护基本制度的情况下,即使对于《植物新品种保护条例》进行修改,在原则上,也不应突破《种子法》创设的基本制度。

      修改《植物新品种保护条例》,应当将重心放在《种子法》规定的植物新品种保护制度的具体细化上,要在操作性上下功夫,使《种子法》创设的植物新品种保护制度能够及时、充分、有效地发挥它的权利保护功能,而不应争取创设什么新的制度。

      农财君

      现行的种子法律以及相关制度能否做到有法可依?不足之处在哪呢?

      梁顺伟:如前所述,种子法律制度在具体细节上还有许多值得精雕细琢的地方。

      比如,审定品种的撤销或退市制度,品种撤销或退出审定,会涉及利害关系人以及种植者的利益,但现行制度并没有规定利害关系人的救济措施,这导致了行政行为和民事权益保护的失衡。又比如,《植物新品种保护条例实施细则(农业部分)》第三十七条规定了植物新品种公示期间的异议制度,但却对异议的后果、救济程序等没有作出规定。

      再比如,审定品种需要满足特异性、一致性、稳定性及适当命名的规定,按照该规定,审定品种几乎满足了授权品种的法定要求,但审定制度却和授权制度是两套并行的制度,增加了品种权人的负担,浪费了行政资源,如何整合两个制度,使之有序衔接,都是值得进一步完善的地方。

      立法,如同做器,精美的器物,都需要匠人的精雕细琢,而农业立法部门,正是构建我国农业行业法律体系的大国工匠。

      武合讲:我认为,现行的种子法律以及相关制度能过做到有法可依。现在突出的问题是种子管理者、种子经营者、种子使用者如何依法管理、依法经营、依法维权。

Part4:都2019年了,别把法律不当回事!

      农财君

      对那些法律意识不强的种子企业人士、经销商、种植户等,您有什么话想对他们说?

      梁顺伟:如前所说,关系很重要。但我们都知道关系不是万能的,因此,我想对从业者说,在你想到关系的同时,一定要考虑万一关系不行怎么办?届时,我们是否已经准备好了法律武器,是否有合适的人选,是否已经准备了足够的证据和法律依据,用于保护我们的合法权益?

      防患于未然是我们生经营控制风险所追求的,为了能做到这一点,自觉学习法律知识、守法经营始终是我们的不二法宝,如果自己做错了,要勇于承担责任。

      对于种植者,我真心地想说,你并不是弱者,法律面前人人平等,是我国宪法的基本原则之一,如果生产事故真的是由种子质量或标签、使用说明不真实造成的,你完全可以信赖法律,相信通过与种子经营者之间的沟通或司法途径,使自己的合法权益获得保护,如果生产事故不是种子经营者或生产者的责任,希望你能接受现实。守法、维护社会稳定,是我们每个人的义务。

      武合讲:正确理解和适用《种子法》第四十六条规定。种子使用者以产品责任为由在原告所在地以种子生产者、其他经营者、出售种子的经营者为共同被告诉讼法院要求承担连带赔偿责任,不符合《种子法》第四十六条规定的种子使用者求偿的三种原因,和赔偿额包括的三种损失,以及种子生产者、其他经营者、出售种子的经营者之间的不真正连带责任的规定。

      农财君

      2019年,您期待行业最大的变化是什么?

      梁顺伟:期待行业有大的变化可能是不现实的。要说期待,我希望2019年风调雨顺,农民笑开颜,业者都赚钱。

      武合讲2019年,我期待行业最大的变化是:种子管理者、种子经营者、种子使用者如何依法管理、依法经营、依法维权。

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